EPC模式下的工程监理

前言

虽然行政部门不断出文力推EPC模式,但实践中却总是碰到各种各样的问题,走得坚难,走得坎坷,一路困惑。
为简要解答常见的困扰,笔者在2019年8月7日发表了题为《一张逻辑图,弄懂EPC困惑的“所以然”》的论文。
本文则是在此基础上对EPC模式中工程监理问题的进一步探讨。EPC模式中最为常见的困惑之一就是EPC项目中的工程监理定位问题。EPC项目是否需要工程监理?若需要,是否应遵循现有的监理规范、规程?若无法套用,又该如何?……
本文就上述困扰在简要分析EPC模式的基础上,提出自己的拙见,以供大家参考。

一、 EPC模式与平行发包模式的差异
1、概念的差异
若将实施阶段的勘察、设计、施工分别发包给不同的勘察承包人、设计承包人和施工承包人,这种模式就是业内通常所称的“平行发包模式”。《建设法》是以平行发包模式为主要模式构建法律框架的,故基本遵循“先勘察、后设计、再施工”的原则。
若将实施阶段的勘察、设计、施工一并发包给工程总承包人,这种模式就是业内所称的“建设工程总承包”,即EPC模式。《建设法》仅对EPC模式采取提倡态度。但基于现今“一路一带”的现实需求,EPC模式的地位正在不断提高。
2、特点的差异
平行发包模式,对发包人而言,对造价确定依据较明确,商业风险相对较小且较利于控制过程,缺点在于承担技术风险的可能性较大;而对承包人而言,由于承包范围相对简单明确,因此,商业和技术风险均较小。
EPC模式,对发包人而言,选择合适的承包人较困难,且因确定造价的依据不具体导致商业风险较大,但通常不太可能承担技术风险。而对承包人而言,EPC模式具有便于“统揽全局、统筹安排、统一管理 ”的条件,缺点在于商业风险较大。同时,由于承包范围复杂,往往具有一定探索性和涉外性,故技术风险更大。

3、侧重点的区别
平行发包模式,由于其环环紧扣、逐步推进,故对发包人而言需要通过关注过程来把握最终成果。而承包人仅需对自己负责的单一环节承担责任,故原则上,单一承包人无需对工程的最终成果负责。
EPC模式,由于将实施阶段的承包权一并发包,故对发包人而言需要通过业主要求明确双方权利和义务。而承包人则需遵循合同主要义务对工程的最终成果负责,工程中的所有单一环节对其而言均属于属于内部管理的范畴。
综上,笔者认为,平行发包模式侧重通过过程控制达到最终目的,其中不仅包括承包人的管理行为,还包括发包人的监督行为;而EPC模式,则更侧重最终结果,即发包人只关注结果,过程控制属于承包人的内部管理行为,通常与发包人关系不大。

二、 工程监理的本质
1、工程监理的法律地位
当代中国建筑法体系是以《建筑法》为基本法,辅以《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程勘察设计管理条例》三部行政法规以及其他地方性法规、规章等构成的完整体系。
在《建筑法》通过第四章单独对“建筑工程监理”进行规定,同时,最高院的司法解释也对监理人的法律地位予以正面肯定。从中不难看出监理人在《建筑法》中具有独特的法律地位。法律明确规定,国家推行建筑工程监理制度,实行强制监理的建筑工程的标准由国务院规定。同时明确,监理单位必须有资质,监理人人必须有资格。
《建筑法》对监理人的主体定位是“代理人”,即其代表发包人进行行为。换而言之,在一定的法律关系中,监理人的对外行为代表着发包人。不仅如此,在没有特别约定的情况下,发包人赋予监理人的职责是全方位的,即监理人的代理权限不仅限于工程质量、建设工期等方面,还包括对于款项支出。
2、工程监理的存在原因
上文所述,当代中国建筑法基本以平行发包模式为框架制定。因此,需要发包人时刻关注各个承包人的过程才能最大程度地保证最终的工程质量。
发包人与承包人在工程上存在的反向追求(发包人通过支付工程价款追求工程质量,承包人通过工程质量追求工程价款)导致两者间的矛盾是必然存在的。但绝大多数发包人又并非专业从事建筑行业,其天然与承包人在技术层面存在悬殊。因此,发包人必须需要借助第三人的技术优势来得到平衡。这就是工程监理存在的基本原因。

三、 EPC模式与工程监理的冲突
基于《建筑法》以平行发包模式为基础构建,故其对于对监理的定位主要立足于施工监理。而对于侧重于最终结果的EPC模式,鉴于其过程控制的性质更偏向于属于承包人的内部管理行为。因此,EPC模式与现有的工程监理至少存在以下冲突:
1、EPC模式特点与强制监理的冲突
《建筑法》不仅设定监理制度,且设定的是强制监理规定,强制监理的建筑工程范围还占建设工程中的多数。因此,实践中势必出现EPC模式特点与强制监理的冲突。
2、EPC模式特点与施工监理的冲突
《建筑法》设置的监理制度以平行发包为基础,其主要目的之一是代表发包人监督施工承包人是否按图施工。因此,实践中势必出现EPC模式特点与施工监理的冲突。
3、EPC模式特点与行政管理的冲突
现有工程监理的行政管理理念均建立在平行发包模式下施工监理的基础上,甚至相关的监理规范、规程,监理工程师的工作经验、执业理念等也均基于施工监理塑造。因此,实践中势必出现EPC模式特点与行政管理的冲突。

四、 EPC模式的工程监理的定位
综上,笔者认为,在政府力推势EPC模式的今天下,无论发包人还是承包人在实践中均应首先面对以下两个问题。
1、EPC模式是否需要工程监理?
笔者认为,EPC模式不需要工程监理的说法是不妥当的,但完全照搬现有监理方式也是不妥当的。
现有监理制度、理论、相关规范及相应行政管理等均平行发包模式为基础建立。直白的说,监理人就是代表发包人监督承包人是否按图施工,监督承包人是否按约定组织施工,监督承包人是否按时保质完成建设工程的。所以,完全将现有监理方式运用在EPC模式的工程中显然是不合适的。即便硬行套用,势必出现“请监理,不监理”的状态。
但EPC模式仍需要监理。首先,即便是EPC模式,承包人与发包人就价款与质量的反相追求仍是客观存在的;其次,对于隐蔽工程、施工工艺的非关键性工序的监督、约定的技术标准(尤其是约定的技术标准中的非强制性规定)的执行情况的监督、材料或设备(尤其是不会影响或暂时不会影响工程最终性能的材料或设备)的监督等仍是发包人容易忽视而监理工作的重要组成部分;最后,监理不仅仅对工程质量承担责任,其对于工程安全也具有法定监督的职责。《刑法》甚至在工程安全事故罪中将监理公司也列为了犯罪主体。综上,EPC模式是离不开监理的。
2、EPC模式的工程监理与施工监理有何区别?
首先,EPC模式下的工程监理更像承包人的内部监督行为,故无论从态度上还是从方式上,均应当有别于施工监理。其次,EPC模式的工程监理的重点应当侧重于隐蔽工程、非关健部位或非主体工程等部分。
故笔者认为,承发包双方和行政机构应当建立EPC模式下监理有别于施工监理这一概念,尽快制定EPC模式下对于监理范围、规模和标准的明确定义。同时,根据EPC模式的本质结合监理目的制定相应的监理规范和监理规程,并对监理工程师加强EPC模式监理的培训和考核。

后记

监理制度发展三十余年,监理人在不断前进的同时也应不忘时刻反思。监理人的法律地位还在,监理人的队伍甚至还在不断扩大,而这更要求监理人有所担当,正视现实、分析缺陷、修正错误、正本清源。这不仅是监理行业的需要,也是对建设工程行业的需要,更是社会发展的需要。而现今,如何适应EPC模式中的工程监理就是监理人应当面对的一个重要课题。(作者:张正勤,主任律师)

法律条款链接
1、《建设工程质量管理条例》第五条第一款:
“从事建设工程活动,必须严格执行基本建设程序,坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”
2、《建筑法》第二十四条:
“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
3、《建筑法》第三十条:
“国家推行建筑工程监理制度。
国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”
4、《建筑法》第十三条:
“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条第一款:
“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。”
6、《建筑法》第三十二条第一款:
“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”

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